Johan Hirschfeldt

Den fria åsiktsbildningen är en grundbult i vår författning som nu finns redan i 1974 års regeringsforms allra första paragraf. Men det är en av 1809 års grundlagsfäder, Axel Gabriel Silverstolpe, som byggde upp argumentationen för begreppet. Hur han gjorde det och hur orden fri åsiktsbildning långt senare fördes in i vårt lagspråk skriver jag om i en artikel som publicerats i Makt, Opinion Politik, En vänskrift till Olof Petersson, Dialogos, 2022. Artikeln går att läsa här.

Den holländska barnbidragsskandalen handlar bl.a. om självlärande AI-system och diskriminering

Johan Hirschfeldt har skrivit denna pm utifrån ett ärende i Venedigkommissionen, rapporten med beteckningen CDL-AD(2021)031 är tillgänglig på kommissionens hemsida venice.coe.int. Det som jag särskilt vill uppmärksamma är att det i kontrollen av bidragssystemet användes en självlärande AI-applikation för riskklassificering med medborgarskap och utländsk härkomst som urvalskriterier med diskriminering som följd. 

I Nederländerna infördes år 2005 ett system där föräldrarna på en reglerad marknad köper vårdtjänster för sina förskolebarn på daghem eller i annan barnomsorg. Föräldrarna får ersättning för viss del av sina kostnader beroende på familjens inkomst. Bidragen är avsedda endast för familjer med låg inkomst. 

Bidragen utbetalas i förskott till föräldrarna mot bakgrund av en uppgiven beräknad årlig kostnad. Utbetalningen är förenad med vissa villkor och är att se som preliminär. Föräldrarna ska betala själva till vårdgivaren och betalningarna måste kunna styrkas med bankkvitton.

Administrationen av systemet lades inte på socialtjänsten utan på skattemyndigheterna.

Utbetalningarna har skötts av skattemyndigheterna som satte upp ett datasystem för kontroll av utbetalda bidrag. I datasystemet har funnits möjligheter att välja ut misstänkta ärenden på basis av en AI-baserad självlärande (från exempel på korrekta eller felaktiga ansökningar) funktion för riskklassificering. En av många indikatorer var där medborgarskap och bidragstagare med utländsk härkomst valdes ut av systemet för närmare kontroll. År 2013 avslöjades en storskalig brottshärva där personer från andra länder reste till Nederländerna, registrerades som bosatta där och sökte bidrag men åkte hem och lyfte beloppen hemma med avdrag för belopp som togs om hand av brottens organisatörer. Detta ledde till skärpta insatser mot denna brottslighet.

Förskottsutbetalningarna har alltså gjorts utan närmare prövning för beräknade kostnader för det kommande året. Nästan alla sökande fick bifall. Först därefter ägde kontrollen rum. Det fanns fram till 2021 års ingång en bestämmelse i bidragslagen där det stadgades att om kontrollen visade att det förelåg grund för ett återkrav med ett delbelopp så förelåg skyldighet att återbetala hela det utbetalda bidragsbeloppet. Detta uppfattades som en ”allt eller intet”-regel tillämplig även i fall av bristande tidsredovisning och smärre felaktigheter. Regeln tillämpades på 15 % av föräldrarna och de omfattande återkraven kunde gälla hela fem år. Några ansvarsfrihetsgrunder fanns inte i lagstiftningen och någon proportionalitetsbedömning gjordes inte. Denna ordning underkändes i första domstolsinstans men bekräftades efter skattemyndigheternas överklagande dock av den högsta administrativa domstolen. 

Skattemyndigheterna centraliserade kontrollen vilket försvårande för de enskilda att få förklaringar. Klagomål kunde framföras bara till ett call-center och så småningom inte alls. För att bekämpa den brottslighet som upptäckts beslutade skattemyndigheterna senare om återkrav utifrån ett rent grupptänkande: ”80 % av ansökningarna är fel och 20 % är rätt”. Den holländska ombudsmannen kritiserade år 2017 behandlingen av 237 ärenden där ombudsmannen rekommenderade återbetalning till föräldrarna. Detta genomfördes inte. Parlamentet fick först efter särskilda påstötningar information om bristerna. År 2019 ändrade den högsta administrativa domstolen sin tolkning nu med stöd av principer om god förvaltning och om proportionalitet. År 2020 slog Datainspektionen slagit fast att skattemyndigheternas riskvärderingssystem baserad på AI-tillämpning bröt mot GDPR och var diskriminerande.

Mellan 2012 och 2019 hade omkring 25.000 – 35.000 personer bedömts som skyldiga på grund av uppsåt eller grov oaktsamhet. Denna bedömning ansågs i en parlamentarisk undersökningsrapport ohållbar i 94 % av fallen. Skandalen orsakade regeringens avgång i januari 2021.

Venedigkommissionens yttrande

Venedigkommissionen skriver först om Nederländerna som en välfungerande demokratisk rättsstat och om det legitima att bekämpa bedrägeribrottslighet av detta slag. Därefter erinrar kommissionen om sin Rule of Law Checklist, CDL-AD(2016)007, Därefter behandlas i särskilda avsnitt som tar upp i stort sett alla de problem som aktualiserats i ärendet (se p. 35 och 36 i yttrandet). Det erinras också om bl.a. den s.k. NAV-skandalen i Norge (p. 38). 

Därefter behandlas i särskilda avsnitt de tre områdena (se närmare den inledande innehållsförteckningen)

• Lagstiftningsfrågorna inkl. den parlamentarisk kontroll av den verkställande makten
• Förvaltningsförfarandet inkl. bl.a. den rigorösa lagtolkningen och AI-användningen
• Domstolarnas roll inkl frågor om proportionalitet och behovet av att införa lagprövning.

Yttrandet avslutas med slutsatserna som innehåller ett drygt tiotal rekommendationer som gäller alla tre områden (p. 137).

Min artikel med titel Stig Strömholm, den personliga integriteten och rättighetskatalogen har publicerats i Svensk Juristtidning nr 7/22. Texten bygger på ett anförande som jag höll vid Uppsala universitet på Stig Strömholms 90-årsdag. Den kan med fördel läsas tillsammans med de två andra samtidigt publicerade artiklarna av Johanna Chamberlain och Therése Fridström Montoya. Se för min artikel https://johanhirschfeldt.files.wordpress.com/2022/08/stig-stromholm.docx

Begreppet SOU, Statens offentliga utredningar, för kommitter och utredningar kom till för 100 år sedan i samband med finansminster Thorssons s.k. kommittéslakt 1922. Men arbete i kommittéform är förstås urgammalt.

Det äldsta svenska exemplet som vi vet något om är den kommitté som utarbetade Upplandslagen i slutet av 1200-talet. I företalet till lagen beskrivs arbetet (här språkligt moderniserat):

”Kung Birger Magnusson gav lagman Birger uppdraget att tillsätta en kommitté av de kunnigaste i folklanden vars uppdrag blev att fastställa vad gammal lag har varit och om vad i ny lag borde stadgas och sammanfogas. Birger tillsatte en nämnd på 12 personer som bestod av; från Tiundaland magister Andreas And, som var domprost i Uppsala, riddarna Röd Käldorsson och Bengt Bosson, samt Ulf Lagmansson, Hagbard från Söderby, Anders från Forkarby och Torsten från Sandbro; från Attundaland riddare Filip röde från Rundby, Håkan lagman, Eskil den skelögde, Sigurd domare och Jon Gåsabog; från Fjädrundaland Ulv från Önsta, Götrik och Ulvheden domare.”

Stadfästelsebrevet till Upplandslagen visar att lagman Birger hade gjort en framställning om att få inleda utredningarbetet. Det fanns alltså ett myndighetsinitiativ till detta. Men kungamakten hade först hållit emot. Fanns tvingande skäl att ändra gammal lag och var det tillbörligt att finna en ny? Ett uppdrag krävde alltså noggrann beredning före ett beslut om direktiv. Det står sedan i företalet att lagman Birger genomförde utredningen ”med tillbörlig skyndsamhet” (inget behov av tilläggsdirektiv på den punkten tydligen).

Nämnden eller kommittén som gjorde arbetet hade en allsidig, närmast korporativistisk, sammansättning. Bland de uppräknade finns företrädare för kyrkan, för riddarståndet, för bönderna och för lagkunskapen (lagmän och domare) i folklanden. En speciell sak är att det talas om att det var tolv män som utsågs till nämnden men det är femton namn, förutom Birgers, som räknas upp i listan. Vad kan det bero på? Man tror att fyra personer, Birger, lagman i Tiundaland och ordförande, Andreas And och lagmännen från Fjädrundaland och Attundaland ligger utanför de valda tolv. De var sakkunniga domare med sina kunskaper om förhållandena i respektive folkland och Andreas And hade sakkunskap om utländsk rätt. Han var inte bara präst som kunde kanonisk rätt utan hade också studier i Paris bakom sig.De kan ses som en sakkunnigkommitté.

De tolv kan väl ses som en sorts parlamentarisk referensgrupp till de egentliga fyra utredarna. Men man kan också beteckna det hela som en parlamentarisk utredning under ledarskap av sakkunnig ordförande förstärkt med särskilda sakkunniga.

Men det var förstås också en förhandlingskommitté. Det gällde att jämka ihop rättsreglerna i de olika folklanden till ett gemensamt system. Sedan kungjordes förslaget på tinget ”i deras åhörande som saken angick” (= remissförfarande eller i vart fall en legitimitetsskapande åtgärd). Därefter antogs lagen på ett för folklanden gemensamt ting. Kungen stadfäste det beslutet och gav lagen rättslig kraft (= promulgering) 1296.Så här kan man hålla på med liknelser om något som vi inte vet så mycket om. Men det går att säga att det här visar på sega strukturer om lagstiftningsförfarandet. Det har både politisk och rättskulturell betydelse.

är titeln på min artikel i ORD OCH RÄTT Festskrift till Hans-Gunnar Axberger, 2020. https://johanhirschfeldt.files.wordpress.com/2020/02/axberger-1.pdf Just Hans-Gunnar Axberger har som JO tydligt markerat betydelsen av bestämmelsen i 1:9 RF där likhet inför lagen, saklighet och opartiskhet anges som grundläggande principer som alla som är verksamma med offentliga förvaltningsuppgifter ska iaktta (objektivitetsprincipen också kallad). Särskilt tar jag upp de viktiga och intressanta JO-ärenden där Hans-Gunnar Axberger har behandlat förhållandet mellan objektivitetsprincipen och yttrande- och tryckfriheten (avsnitt 5.4). De har verkligen allmänintresse!